Er du uenig med din avtalemotpart, klarer dere ikke å bli enige? Da sier vi at dere er i en tvist. Tvister bør løses, og om nødvendig ved hjelp av rettsapparatet.
Her kan du lese litt om hvordan vi tenker når vi skal løse opp i slike tvister.
1 Hver tvist er unik, må vurderes og håndteres individuelt
Tvister kommer i mange former. Alle tvister har sine egne nyanser og er på sin måte unik. Derfor må alle tvister vurderes og håndteres individuelt.
Vi ser likevel noen typiske tvistesituasjoner.
- Det foreligger forsinkelse og partene er uenige om hvem som skal betale for merkostnaden
- Byggherre mener arbeidet er så dårlig at det umulig kan bli bra til slutt
- Byggherren mener entreprenøren krever for mye betalt (fortung fakturering)
- Byggherren betaler ikke og medvirker ikke slik han skal etter kontrakten.
- Partene er uenig i hvorvidt et arbeid er en endring, eller en del av det opprinnelige kontraktsarbeidet
- Partene er uenige om sluttoppgjøret
- Partene er uenige om en utførelse er mangelfull eller ikke, og hva prisavslaget i så fall skal være
2 Tvisteløsningsmekanismene i kontrakten
De fleste kontrakter har regler for hvordan tvister skal håndteres. Du må derfor kjenne til og følge tvisteløsningsreglene i den aktuelle kontrakten. Håndverkertjenesteloven og Bustadoppføringslova har ikke mange slike slike regler, men avtaledokumentene som brukes kan ha slike regler. Det er viktig at du kjenner til dem og følger dem.
Flere av NS kontraktene har for eksempel en søksmålsfrist på 8 måneder regnet fra overtakelsen. Blir fristen oversittet, kan entreprenøren tape krav.
3 Forhandlinger og forhandlingsresultat
Vi ønsker alltid å løse tvister gjennom forhandlinger, i stedet for å bruke domstolene. Det er derfor lurt å ha satt seg litt inn i hvordan du oppnår best mulig forhandlingsresultat.
Det beste forhandlingsresultatet oppnås av den som har den beste forhandlingsposisjon. Best forhandlingsposisjon har den som har de beste forhandlingskortene på hånden. De beste forhandlingskortene er de argumenter og bevis som tilsier at du vinner rettsaken
Det å forberede forhandlinger innebærer stort sett det samme som det vi gjør når vi forbereder rettsaken. Vi samler argumenter og bevis som vi ser vil være avgjørende for å vinne rettsaken. Vi venter kanskje med å hente bevis det koster uforholdsmessig mye å skaffe til veie, men prosessene er i praksis like.
Har du gode kort på hånden, går det oftest bra. Har du dårlige kort, blir det med en gang vanskeligere å forhandle frem et godt resultat.
Et naturlig spørsmål er nå, hvordan sikrer du deg disse gode forhandlingskortene?
4 Hva er gode forhandlingskort, og hvordan skaffer du deg dem?
Forhandlingskort er som nevnt de argumenter og bevis som tilsier at du vinner rettsaken. Her fokuserer på hvilke forhandlingskort du kan ha på din hånd og som er knyttet opp mot den konkrete kontrakten.
Men vær klar over at også andre omstendigheter kan påvirke resultatet. Det kan være at en part har havnet opp i en tids klemme, eller mangler økonomiske ressurser. En teknikk som også kan brukes, er å legge mer i potten. Det kan være enklere å dele en stor kake enn en liten bit.
4.1 God avtale
Det viktigste forhandlingskortet, er en klar og uttømmende kontrakt. En kontrakt som regulerer de rettigheter og plikter partene har på en klar og uttømmende måte. Det gir alltid en god følelse å argumentere med en klar regel i avtalen.
4.2 Følg alle handlepliktene i avtalen
En god avtale er bra, men du må ha fulgt reglene, handlepliktene i avtalen.
En av handlepliktene i enhver kontrakt er lojalitetsplikten. Lojalitetsplikten innebærer at begge parter innenfor rimelighetens grenser skal aktivt ivareta den andre parts interesser. Du skal for eksempel orientere eller varsle den andre part om forhold du forstår at den andre part er interessert i å få vite om. Varslingsreglene i kontrakten springer ut av denne lojalitetsplikten. Både Håndverkertjenesteloven og Bustadoppføringslova har slike varslingsregler som må følges.
I NS kontraktene er disse varslingsreglene jevnt over gjort til en absolutt forutsetning for å kunne fremme krav mot den andre part.
Kan du dokumentere at du har opptrådt lojalt og varslet den andre part når du etter kontrakten skal varsle den andre part, står du sterkere enn om du har opptrådt illojalt eller ikke fulgt varslingsreglene. Dokumentasjon på lojal opptreden er et generelt meget tungtveiende forhandlingskort.
Kan motparten dokumentere at du har brutt lojalitetsplikten og varslingspliktene får du med en gang en dårligere forhandlingsposisjon.
Vær derfor nøye med å samle dokumentasjon på at du har overholdt handlepliktene i avtalen, slik at du kan bevise at du har fulgt avtalens regler.
4.3 Tvist rundt endringer
Mange tvister går ut på hva byggherren er forpliktet til å betale til entreprenøren, og da særlig knyttet til endringer.
Endringer er arbeid som byggherren har pålagt entreprenøren å utføre, men som avviker fra det opprinnelige avtalte arbeidet. Det kan være at entreprenøren skal utføre noe mer, noe mindre eller noe annet.
Det er viktig å huske at etter Håndverkertjenesteloven skal ikke entreprenøren utføre slikt endringsarbeid, uten at det først er avtalt med byggherren. Etter Bustadoppføringslova kan byggherren i større grad ensidig pålegge entreprenøren å utføre endringer, men også her bør det alltid inngås en avtale om utføring av konkrete endringer.
Vi kan dermed si at en endring er en «avtale» om utføring av noe annet enn opprinnelig avtalt. På samme måte som ved alle andre avtaler, bør det sikres bevis for at avtalen er inngått, og hva som faktisk er avtalt. Det er derfor viktig å samle dokumentasjon på at det er inngått en slik avtale, og hva avtalen inneholder av detaljer.
Viktige dokumenter, eller forhandlingskort i tilfelle tvist om endringer er:
- «Avtalen» om utføring av endringen
- Varselet hvor entreprenøren sier at arbeidet er en endring og at det vil komme bestemte krav
- Dokumentasjon på eventuell avtale om pris på endringen
- Dokumentasjon på at arbeidet er utført
- Dokumentasjon på kostnadene som er forårsaket av endringen
Du må samle slik dokumentasjon fra starten av. Starter du innsamlingen av dokumentene etter at tvisten er oppstått, er det stor fare for at du ikke finner dokumentene, eller at dokumentene kort og godt ikke eksiterer. Har du kontroll på alle disse dokumentene, er det sterke forhandlingskort.
Endringer innebærer at entreprenøren må legge om arbeidet, utføre de ulike arbeidsoperasjonene i en annen rekkefølge enn opprinnelig planlagt. Det kan være at arbeidet ikke lenger kan utføres på en optimal måte. Entreprenøren må kanskje jobbe på en mindre effektivt måte. Vi sier at entreprenøren da blir påført “plunder og heft” eller får nedsatt produktivitet.
Ønsker entreprenøren å få dekket slike kostnader, bør entreprenøren være særlig påpasselige med å beskrive årsaken til plunder og heft, hvilket arbeid som blir forstyrret, hvordan det blir forstyrret, på hvilke tidspunkter, og hvilket økonomisk tap entreprenøren blir påført.
Etter NS kontraktene må krav om å få dekket slikt tapt, varsles særskilt. Vi behandles slike krav som et eget tvistetema nedenfor.
Se mer om plunder og heft nedenfor.
4.4 Tvist rundt forsinkelse
Det oppstår nesten alltid forsinkelse i byggeprosjekter. Årsaken kan være noe byggherren eller entreprenøren har risikoen for. Den som forsinker prosjektet så mye at det oppstår et kontraktsbrudd, må dekke motpartens kostnader forårsaket av den aktuelle forsinkelsen. Det er derfor viktig å produsere og samle dokumentasjon på:
- Varsel om forsinkelse, med beskrivelse av årsaken til forsinkelsen og krav på fristforlengelse
- Dokumentasjon på hvilket arbeid som ble forsinket av den aktuelle årsaken
- Dokumentasjon på hvor mye arbeidet ble forsinket
- Dokumentasjon på kostnadene forsinkelsen påførte parten, og som det ikke var mulig å unngå
Forsinkelser gjør at entreprenøren ikke lenger kan arbeide som opprinnelig planlagt. Arbeidet må legges om og det kan føre til at entreprenøren ikke kan arbeide optimalt, han får nedsatt produktivitet. Vi kaller dette plunder og heft, og det behandles som et eget tvistetema nedenfor.
4.5 Tvist rundt plunder og heft
Som nevnt ovenfor kan endringsarbeid og forsinkelser byggherren har ansvaret for, forstyrrer entreprenørens arbeid slik at entreprenøren ikke får arbeidet optimalt. Han får nedsatt produktivitet og et økonomisk tap. Vi kaller dette plunder og heft.
De fleste NS kontraktene bestemmer at entreprenøren må varsle særskilt dersom entreprenøren vil kreve erstattet økonomisk tap som følge av plunder og heft. Vi har ikke slike regler i Håndverkertjenesteloven og Bustadoppføringslova, men det er lurt om entreprenøren følger de samme reglene også i forbrukerentrepriser.
Vi har rettspraksis som oppstiller nokså klare retningslinjer for hvordan entreprenøren må gå frem når entreprenøren vil kreve erstattet tap som følge av plunder og heft.
Entreprenøren må produsere og samle dokumentasjon på:
- Varsel om forhold som fører til plunder og heft og krav om dekning av kostnader forårsaket av plunder og heft
- Ukentlig orientering om hvilket arbeid som er påvirket av forholdet, hvordan arbeidet er blitt påvirket.
- Ukentlig dokumentasjon av kostnadene (timelister og kanskje materiallister)
4.6 Tvist rundt regningsarbeid
Har ikke partene avtalt annen pris, skal entreprenøren få betalt etter reglene om regningsarbeid. Reglene om regningsarbeid kommer derfor til anvendelse:
- Når partene har avtalt regningsarbeid
- Når partene ikke har avtalt pris
- Når partene kun har avtalt et budsjett, målpris eller lignende
- Når entreprenøren skal utføre endringsarbeid og det ikke er ikke er avtalt en fast pris på endringen
Entreprenørene kan ta som et utgangspunkt at alt arbeid det ikke er avtalt fast pris eller enhetspriser på, bør utføres som om det skal honoreres etter reglene om regning.
Reglene om regningsarbeid pålegger entreprenøren å dokumentere sine kostnader. Formålet med dokumentasjonen er å gi oppdragsgiver en reell mulighet til å kontrollere at beløpet som kreves betalt er rettmessig.
Håndverkertjenesteloven og Bustadoppføringsloven har ingen regler som sier hvor ofte entreprenøren skal dokumentere sine kostnader, men det bør skje ukentlig.
De fleste NS kontraktene har til sammenligning regler om at dokumentasjonen skal sendes “ukentlig ” til byggherren for kontroll. I noen tilfeller kun en gang pr. måned, men slik rettspraksis nå har beskrevet entreprenørens bevisbyrde, bør entreprenørene ta utgangspunkt i regelen om “ukentlig” dokumentasjon.
Entreprenøren må derfor produsere og samle dokumentasjon på:
- Avtalen om at et arbeid blir utført etter reglene om regning
- Dokumentasjon på medgått tid (ukentlig)
- Dokumentasjon på kostnader til materialer og underentreprenører (ukentlig)
- Ukentlig orientering om hvilket arbeid som er utført, hva som har begrunnet timebruken og kostnadene
4.7 Tvist rundt mangler
Tvist rundt mangler kan skyldes at partene er uenige i hvorvidt et forhold er en mangel eller ikke, eller hvor mye det vil koste å utbedre mangelen. I noen tilfeller er det også spørsmål om entreprenøren har i behold retten til å utbedre mangelen, eller om byggherren har tapt kravet på prisavslag som følge av at entreprenøren er blitt fratatt retten til å utbedre mangelen selv, eller fordi det ikke er reklamert i tide. Vi ser også at det oppstår spørsmål om foreldelse i slike tvister.
Er det tvist rundt hvorvidt et forhold er en mangel eller ikke, må det samles dokumentasjon på
- Avtalen som viser hva entreprenøren skulle levere
- Dokumentasjon på hva entreprenøren rent faktisk har levert (objektivt sett)
- En fagkyndig vurdering av om det er avvik mellom det avtalte og det som faktisk er levert
- En fagkyndig vurdering av hva rimeligste utbedringsmetode vil være
- Et estimat på hva rimeligste utbedringsmetode vil koste
Er det snakk om potensielt kostbare mangler, bør arbeidet med å samle denne dokumentasjonen gjøres i samarbeid med advokat. Vi ser nemlig at fagkyndige rapporter ofte ikke bidrar til å opplyse saken slik de skal. I mange tilfeller er rapportene egentlig verdiløse.
4.8 Tvist rundt om det er reklamert i tide, gitt en frist eller om krav er foreldet
Er det tvist rundt hvorvidt det er reklamert i tide, om krav er foreldet eller om byggherren har tapt krav av en eller annen grunn, må det samles dokumentasjon på:
- Overtakelsesprotokoll, eventuell annen dokumentasjon på overtakelse
- Reklamasjonen fra byggherre / oppdragsgiver
- Dokumentasjon på når byggherre / oppdragsgiver burde ha oppdaget forholdet det reklameres på
- Dokumentasjon på at oppdragsgiver har satt en frist for å utbedre forholdet
- Dokumentasjon på eventuelle rettetilbud fra entreprenøren
- Dokumentasjon på eventuelle retteforsøkt fra entreprenøren
Mener entreprenøren at det er reklamert for sent, er det viktig at entreprenøren anfører det med en gang. Dersom entreprenøren i stedet starter en prosess hvor partene forsøker å finne ut hva som er feil og hvordan feilen kan rettes, vil entreprenøren etter en tid tape retten til å avvise reklamasjonen som for sent fremsatt. Vi kaller dette for realitetsdrøftelse.
4.9 Tvist rundt sluttoppgjør
Det virker naturlig å trekke frem sluttoppgjørstvist som en egen tvistetype, men det blir feil. Tvist om sluttoppgjøret skyldes nesten alltid en eller flere av tvistetypene nevnt ovenfor.
Det å håndtere en tvist rundt et sluttoppgjør riktig, innebærer å identifisere hva byggherren eller oppdragsgiver begrunner betalingsnekten med, og se nærmere på om begrunnelsen er rettmessig eller ikke. Vi havner da stort sett inn i en eller flere av tvistetypene nevnt ovenfor.
For enkelt å indentifisere hva byggherren begrunner betalingsnekten, bør entreprenøren sette opp et sluttoppsett som viser alle entreprenørens delkrav. Deretter bes byggherren om å peke på hvilke krav byggherren har innsigelser til.
NS kontraktene har alle en “mal” for hvordan sluttoppgjørene skal gjennomføres, og hva entreprenørens sluttoppstilling skal inneholde. Håndverkertjenesteloven og Bustadoppføringslova har ikke tilsvarende regler. Men siden malen i NS kontraktene gir partene god oversikt over krav og innsigelser, bør entreprenøren bruke samme mal også i forbrukerentreprisene.
5 Ikke slutt å kommunisere – kommuniser skriftlig
Vår kanskje viktigste anbefaling er at partene aldri må slutte å kommunisere. Lytt til hverandre, prøv å forstå hva den andre part faktisk sier. Det er viktig å huske på at motparten kan ha rett.
Vi opplever ofte at tvister utelukkende skyldes at partene har sluttet å kommunisere med hverandre. De har låst seg i oppfatninger rundt faktum, sluttet å høre på hva den andre forsøker å si. Advokatenes viktigste oppgave i slike situasjoner er å hjelpe partene til å lytte til hverandre, forsøke å forstå faktum likt. Blir partene enige om faktum, blir de stort sett også enige om resten.
Stopper partene å kommunisere, blir det nesten garantert tvister.
Er det viktig å kunne dokumentere at noe er kommunisert til den andre part må det kommunisere skriftlig.
Kommunikasjon er så viktig at tvister kan bli løst til fordel for den som har kommunisert tydelig mot en part som ikke har kommunisert tydelig tilbake. Bruk derfor varslingskjemaer, e-post eller annen skriftlig kommunikasjonsform, send til rett mottaker. Ikke bruk SMS.
6 Produser, samle og systematiser all dokumentasjon i prosjektet
Som det fremgår ovenfor, ligger løsningen i de fleste tvistene nesten alltid begravd i dokumentene som springer ut av prosjektet. Partene må derfor ha god kontroll på alle avtaledokumentene i prosjektet.
Med avtaledokumenter sikter vi til dokumenter som viser hva partene har avtalt eller varslet av krav underveis. Det kan være (listen er ikke uttømmende):
- Brev, e-post ol., mellom partene før avtalen ble inngått
- Tilbudsgrunnlag fra byggherren
- Tilbudet fra entreprenøren
- Møtereferater fra før avtale ble inngått og gjennom byggeperioden
- Aksepten fra byggherre
- Kontraktsdokumentet dersom slikt finnes
- Endringsavtaler
- Varsler om endring fra entreprenøren
- Protokoller fra befaringer
- Dokumentasjon på at jobben er utført
- Dokumentasjon på kostnader og at dokumentasjonen er sendt oppdragsgiver (ved regningsarbeid)
- Overtakelsesprotokollen
- Sluttfaktura og sluttoppsettet
- Byggherrens svar på sluttoppgjøret
- Etterfølgende korrespondanse mellom partene
- Reklamasjoner på mangler
Noen ganger finnes alle disse dokumentene. Andre ganger er det smått med dokumenter. I den grad dokumentene finnes, må partene samle og ha kontroll på dem. En god tommelfingerregel er å samle dokumentene i tids kronologisk rekkefølge. Det er enkelt og oversiktlig. Er prosjektet stort, kan ulike type dokumenter grupperes for bedre oversikt og for å gjøre gjennomgangen av de ulike dokumentene enklere.
Det finnes mange web-baserte løsninger for å dokumentere slikt i dag. Kvaliteten på løsningene varierer sterkt. Noen er nesten ubrukelige for å dokumentere det vi har kommentert ovenfor. Vurder derfor alltid å behold kopier av det som er sendt av varsler mm. til den andre part.
Husk at det ikke hjelper å si at noe er avtalt ol, når motparten bestrider det og det ikke finnes dokumentasjon på at det er avtalt ol.
7 Sikre andre bevis
Det å samle og systematisere kontraktsdokumentene handler egentlig om å sikre bevis.
Det er også andre bevis enn de som er nevnt ovenfor som bør samles. Det kan være
- gjenstander som viser faktum i tvisten,
- bilder eller
- fagkyndige rapporter.
Når det gjelder det å samle gjenstander og bilder som bevis, bør du tenke som «kripos».
Ta oversiktsbilder, og deretter detaljbilder som viser detaljer i oversiktsbildet. Bruk tommestokk eller målebånd for å vise dimensjoner på detaljbilder. Sørg for at bildene er klare, og at de faktisk viser det du ønsker å bevise.
Er du i tvil, bør du ta kontakt med advokat. Det er advokatene som vet hvilke bevis som trengs.
8 Snakk med advokat
Gjelder tvisten et betydelig beløp, er det lurt å kontakte advokat.
Advokatens jobb er å:
- Bistå med å få oversikt og kontroll på tvistepunktene.
- Systematisere dokumentene og bevisene i saken som kan kaste lys over partenes rettigheter og plikter.
- Gi partene en vurdering av sakens styrke og svakheter.
- Hjelpe partene med å forstå faktum likt.
- Hjelpe partene med å forberede saken for en best mulig forhandlingsposisjon og eventuell rettsak.
Husk deretter at:
- Åpenbart rettmessige krav fra motpart bør aksepteres.
- Tvilsomme krav kan avvises, men aksepteres som en del av et forlik.
- Det faktiske og rettslig grunnlag for avvisningen og de bevis som kan underbygge avvisningen, bør presenteres den andre part før det tas stilling til om saken skal søkes løst i rettssystemet. Ikke vent med å vise kortene dine dersom de kan løse tvisten før saken bringes inn til domstolene.
God forhandlingsposisjon er ikke noe du uten videre har. Det er noe du får ved å håndtere avtalene og tvisten riktig fra starten av. Både advokaten og partene må være aktive i denne fasen.
En vellykket forberedelse av saken kan lede til et raskt og godt forlik. Forblir faktum uoversiktlig og uklart, økonomiske krav vanskelig å forstå og beregne etc. blir saksforberedelsen trøblete og resultatet fort dårlig.
9 Forhandling, forlik eller rettsak
Håndteres tvisten godt fra starten av, vil det ofte føre til at saken løses i minnelighet. Hvor langt partene skal strekke seg for å løse saken i minnelighet beror på en totalvurdering hvor mange hensyn må vektlegges:
- Sakens styrke rettslig og bevismessig,
- Tvistebeløpets størrelse,
- Prosessøkonomien i saken,
- Kommersielle hensyn så som renommé i markedet etc.
- Belastningen en rettsak påfører partene og i hvilken grad partene er sterke nok til å tåle belastningen.
Hva som er best i hver enkelt sak må advokaten og parten finne ut av sammen.
