1 Før avtale inngås – forarbeidet
1.1 Selve avtaleinngåelsen
En avtale eller kontrakt skal på en klar og uttømmende måte beskrive de rettigheter og plikter partene har gjennom avtaleperioden. I bygg og anleggsavtaler er det nødvendig med med mange regler og det er ikke enkelt å lage en god avtale / kontrakt.
Gode håndverkerbedrifter er stort sett dyktige til dette. De har fokus på avtaleinngåelsen, de sikrer seg balanserte avtaler, bruker skriftlige tilbud, ordrebekreftelser, avtaleformularer mm. Endringer, tillegg eller annet bekrefter eller avtaler de kort, enkelt og skriftlig.
Andre håndverkere har for lite fokus på selve avtaleinngåelsen. Noen mener det er viktigst å komme i gang med jobben, for deretter å inngå nødvendige avtaler etter hvert som problemer måtte dukke opp. Dette er både en risikabel og arbeidskrevende praksis.
Det er åpenbare fordeler ved å være ryddig rundt avtaleinngåelser. Det er samtidig viktig at dette gjøres på en så enkel måte som mulig, uten et omfattende administrativt apparat ”inne på kontoret”.
1.2 Avtalefrihet og partenes rettigheter og plikter i avtalen
Vi er i langt på vei fri til å avtale hva de vil. Vi kalle det avtalefrihet. Det er likevel mye vi ikke kan avtale, og i noen livssituasjoner følger det av lovbestemmelser hva vi ikke har lov til å avtale. Entreprenører / håndverkere og forbrukere som inngår avtaler om håndverkertjenester er f. eks. ikke fri til å avtale regler som setter forbrukeren i en svakere stilling enn det som følger av Lov om håndverkertjenester. Vi sier at loven er ufravikelig til ugunst for forbruker. Se lovens § 3. Vi kaller loven Håndverkertjenesteloven og forkorter den til hvtjl.
Det fine med Håndverkertjenesteloven, er at den har de aller fleste bestemmelsene partene trenger i en avtale om håndverkertjenester. Partene trenger med andre ord ikke å skrive en stor og omfattende avtale med alle de bestemmelsene partene trenger. De kan støtte seg på lovens bestemmelser.
Det er imidlertid en del partene må avtale selv. Loven sier for eksempel ikke noe om hva entreprenøren skal bygge, hvor og når.
Nedenfor har vi listet opp noen forhold partene må tenke på og regulere i avtalene.
1.3 Fra hvilket tidspunkt binder avtalene partene?
Partene blir gjensidig bundet fra og med avtaletidspunktet. I prinsippet er avtaletidspunktet det tidspunktet da tilbudet blir akseptert. Aksepten kan komme til syne som en muntlig eller skriftlig uttalelse om at tilbudet aksepteres, men også i form av adferd som gir den andre part rimelig forventning om at tilbudet er akseptert. Vi kaller det siste for konkludent adferd. Siden vi anerkjenner muntlig aksept og konkludent adferd som rettslig bindende handlinger, kan det ofte være vanskelig å fastslå i praksis det eksakte tidspunkt for når partene ble bundet til avtalen.
Dette skaper noen ganger usikkerhet med tanke på hvor mye partene ble enige om før avtalen ble inngått, og med det hvilke rettigheter og plikter partene har. Ryddighet rundt selve avtaleinngåelsen bidrar til å redusere faren for tvister omkring slike spørsmål.
Som en konsekvens av at bindende avtale oppstår når et tilbud blir akseptert, må den part som gir et tilbud sørge for at alle vilkårene parten ønsker inn i avtalen blir nevnt i i selve tilbudet. Har den andre part fremsatt et tilbud, og du ønsker en avtale, men på litt andre vilkår enn det som følger av tilbudet, må du svare at du kan akseptere tilbudet, men på følgende vilkår. Da vil ditt svar være et avslag på tilbudet du fikk og samtidig et nytt tilbud til motparten, som motparten kan akseptere eller avslå.
Vi ser ofte at partene starter selve jobben uten at det foreligger et klart tilbud eller en klar aksept. Det faktum at partene har starte på selve jobben, viser at partene har en avtale. Men det kan være umulig å fastslå med sikkerhet fra hvilket tidspunkt avtalen ble bindende, hvilke vilkår som var på plass før avtalen ble bindende.
Det sentrale her er å understreke at avtaler blir bindende fra og med det øyeblikk et tilbud blir akseptert.
De er ikke uvanlig at partene i en lengere tid diskuterer vilkårene i avtalen, og blir enige om flere og flere vilkår. Når partene er blitt enige om de vesentligste vilkårene, kan partene bli bundet til avtalen uten at det foreligger en klar enighet mellom partene om at «nå har vi en avtale». Vi sier at avtaler kan gro frem over tid. Hvilke vilkår som er de viktigste må vurderes konkret, men det er typisk hvilket arbeid som skal utføres, tidspunktet for utførelsen og prisen.
For å unngå å havne i en situasjon hvor en avtale har oppstått uten at partene er helt ferdig med å diskutere detaljene, anbefaler vi at partene på forhånd avtaler at avtalen om byggeprosjektet først binder partene når partene har signert på et avtaledokument.
1.4 Loven gir generelle regler som partene kan og bør tilpasse avtalen
Vi ser mange avtaler hvor partene ikke har tatt inn bestemmelser som burde vært avtalt mellom partene. For disse er det ofte en redning at Håndverkertjenesteloven inneholder bestemmelser som gir partene rettigheter og plikter der avtalen ikke bestemmer noe annet. Noen av lovens regler er imidlertid så generelle at partene bør avtale mer konkret hva som skal gjelde. Andre regler i loven er så gode at partene bør la være å avtale avvikende regler.
Håndverkertjenesteloven er utformet for å kunne gi akseptable løsninger for en lang rekke type tjenesteområder. Den gjelder både skredderen, bilmekanikeren, optikeren og snekkeren. Partene bør derfor ikke basere seg på at hvtjl kommer til unnsetning og redder en mangelfull avtale. Partene bør i stedet selv avtale konkret de rettigheter / plikter partene skal ha, men må påse at avtalen ikke setter forbrukeren i en svakere posisjon enn det som følger av loven, se lovens § 3.
Håndverkeren må være klar over at uklarhet omkring avtalen ofte blir løst i forbrukerens favør. Det vil si at der avtalen er uklart, blir den sjelden tolket til ugunst for forbrukeren. Håndverkeren bør derfor passe på å få med de vilkår han ønsker å ha med i tilbudet og at vilkårene blir så klare som mulig.
Nøkkelen til suksess er å bruke standard avtaleformularer, hvor formularet fungerer som en huskeliste over hva partene må avtale, og hva partene kan overlate til loven å bestemme.
1.5 Lag balanserte avtaler
Når avtaler er mangelfulle fordi partene har glemt eller unnlatt å bestemme viktige rettigheter og plikter i avtalen, kan avtalen bli oppfattet som ubalansert for en eller begge parter. Partene kan i prinsippet inngå tilleggsavtaler for å rette opp ubalanse i den først inngåtte avtale. Men part som anser avtalen fordelaktig for seg vil ofte nekte å akseptere slike tilleggsavtaler og da må partene leve med den først inngåtte ubalanserte avtale gjennom hele kontraktsperioden.
Vi ser ofte at parter som opplever at avtalen er ubalansert og ufordelaktig for seg, konstruerer tvister mot den andre part, for å presse den andre part til minnelige løsninger. Ubalanserte avtaler er med andre ord ofte kilde til konflikter.
Vi anbefaler derfor at partene prøver å lage balanserte avtaler, dvs. avtaler der begge parter i avtaleforholdet føler seg tjent med å etterleve alle rettigheter og plikter etter avtalen og samarbeide om å gjennomføre den.
Et typisk eksempel på en ubalansert avtale er at håndverkeren glemmer å ta med i sitt tilbud at han har rett til å få betalt avdrag før arbeidene er avsluttet. Forbrukeren kan da nekte å betale før arbeidene er ferdige. Se hvtjl § 37. Det skaper fort en presset likviditet for håndverkeren.
1.6 Skriftlighet sikrer bevis
Etter norsk rett er muntlig avtale like bindende som skriftlig avtale. Også ensidige tilbudserklæringer eller aksepterklæringer binder partene selv om de er fremsatt muntlig. I praksis blir nok nesten alle avtaler først inngås muntlig før de senere (ikke alltid) blir bekreftet i et skriftlig avtaledokument eller kontrakt. Uttrykkene «avtale» og ”kontrakt” er det samme og brukes gjerne om hverandre. Utrykket kontrakt brukes helst som navn på det dokument hvor avtalens bestemmelser fremkommer og som begge parter har signert.
Det er viktig at partene har sikret seg bevis på hvilke rettigheter og plikter pålegger partene. Ved å la avtalen komme til syne i et dokument, er det mye lettere å bevise avtalens innhold enn når avtalen kun er inngått muntlig.
Sørg derfor for at alle avtaler bør bekreftes skriftlig for å sikre bevis for hva som er avtalt avtalen av rettigheter og plikter for partene.
1.7 Håndverkertjenesteloven § 3 Ufravikelighet
Som nevnt ovenfor kan ikke partene lovlig avtale vilkår som setter forbrukeren i en svakere posisjon enn det loven legger opp til, se hvtjl § 3. Loven er ufravikelig selv om det er forbrukeren selv som har bedt om at det inngås avtale i strid med loven. Det betyr at avtalte vilkår som er mer ugunstig for forbrukeren enn det loven legger opp til automatisk blir ugyldig og faller bort.
Vi anbefaler at partene setter seg godt inn i lovens regler før avtale inngås for lettere å unngå avtaler i strid med loven.
1.8 Forhold det er opp til partene å avtale selv
Håndverkertjenesteloven har regler for det meste, men ikke alt. Partene må selv formulere og avtale en rekke viktige forhold:
- Det første partene bør bli enige om er hva håndverkeren skal levere av tjeneste. Det vil si, hva, hvordan, hvor og når tjenesten skal utføres. Se hvtjl. §§ 5 flg. Loven sier selvsagt ikke noe om hva håndverkeren skal gjøre for forbrukeren. Er det å bygge en garasje, pusse opp et bad, slipe gulv, legge om taket eller bytte et kjøkken? Det er viktig at beskrivelsen av hva entreprenøren skal gjøre er så klar og uttømmende som mulig. Det er faktisk den beste garantien mot tvister du kan skaffe deg.
- Dernest hvilke tegninger og beskrivelser som for øvrig skal forplikte partene.
- Når partene er enige om alle forhold omkring tjenesten håndverkeren skal levere, må partene bli enige om prisen som skal betales, herunder tidspunktet for når prisen skal betales, betalingsplan, det vil si om det skal være adgang til å kreve a-konto betaling. Er ikke annet avtalt kan ikke håndverker kreve noe betalt før arbeidene er avsluttet eller tingen overlevert til forbruker. Se hvtjl. § 37.
Når forholdene omkring tjenesten og prisen er avklart, bør partene i tillegg bestemme seg for tre forhold til:
- Hvem som skal være partenes representanter med fullmakt til å forplikte partene i avtaleperioden (avtale endringer, tillegg, avbestillinger etc.).
- Om partene skal stille sikkerhet under og etter kontraktsperioden.
- Om forbruker skal kunne kreve dagmulkt og fra hvilke frister, se hvtjl. § 31..
Har partene i tilstrekkelig grad spesifisert og blitt enig om disse forholdene, vil avtaleforholdet lettere kunne gjennomføres smertefritt.
1.9 Bruk standardformularer
Det er lurt å ta utgangspunkt i et standard avtaleformular som igjen viser til et sett med kontraktsvilkår og håndverkertjenesteloven. Deretter kan man velge bort og legge til vilkår slik at avtalen til slutt er tilpasset de ønsker og behov partene har og blir enige om å ta med i avtalen. Ukritisk endring av standard kontraktsformularer kan imidlertid gi uheldige konsekvenser så her er det om å gjøre å være varsom.
Håndverkeren bør etter vår mening ha liggende et utvalg formularer som rutinemessig brukes som et utgangspunkt for konkret tilpasning til den aktuelle situasjonen.
- Generelle kontraktsvilkår
- Tilbudsformular
- Akseptformular / ordrebekreftelse
- Avtaleformular
- Melding/avtale om endringer/tillegg med mer
Dette er nærmere kommentert i en egen artikkel.
